Blog Laboral

ASUNTO:
ART. 29 INC. 3 A

CÁLCULO DE CESANTÍA CUANDO EL TRABAJADOR  HA CUMPLIDO 1 AÑO Y FRACCIÓN SUPERIOR A 6 MESES.

Estimados clientes y amigos:

El tema del cálculo de cesantía en caso de terminación laboral con responsabilidad patronal siempre genera interrogantes; hoy analizaremos qué hacer en aquellos casos en los que el trabajador tiene una antigüedad superior a un año y seis meses, pero no completa el segundo año de antigüedad.

Sobre este tema el  artículo 29  del Código de Trabajo  únicamente señala en su inciso tercero lo siguiente:

"Art. 29 … 3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

a) AÑO 1 19,5 días por año laborado.
b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.
d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses…"

Como se puede denotar de la transcripción anterior,  a partir del segundo año de labores se hace la indicación de que debe tomarse en cuenta la fracción superior a 6 meses, es decir, si un trabajador tiene una antigüedad de dos años nueve meses al terminar su relación con la empresa mediante un despido con responsabilidad patronal deberá -de conformidad con el artículo- realizársele un pago por concepto de cesantía de 60 días (20 días por cada año laborado + la fracción superior a los 6 meses, es decir: 20x3 = 60); estos cálculos son claros; pero ¿qué pasa en aquellos casos en los que el trabajador ha acumulado una antigüedad mayor a un año y seis meses?, sobre los mismos la normativa ha sido omisa haciendo únicamente mención al derecho a 19,5 días por año laborado; sin embargo, la jurisprudencia y diversos criterios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social han expuesto, bajo una interpretación beneficiosa a los intereses de los trabajadores, que cuando un trabajador acumula una antigüedad superior en la fracción de los seis meses (con posterioridad de un año)  se le debe realizar el cálculo tomando en cuenta esa fracción, aunque el artículo 20 inciso 3. a no haga mención a la misma; es decir, si un trabajador ha acumulado una antigüedad de un año y siete meses,  le corresponderá un pago de cesantía equivalente a 40 días de salario (20x2).

Para mayor claridad podemos indicar entonces que el inciso 3. a del artículo 29 refiere únicamente a la indemnización a aplicar para aquellas personas que cumplen el año de labores pero que no sobrepasan el año y seis meses, será en estos casos en los que se realice el pago únicamente de los 19,5 días de cesantía.

Lic. Luis A. Medrano Steele
Socio Director
Labor Law Corp S.A.

PLURALIDAD DE PATRONOS Y PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Es ampliamente sabido y entendido en el ámbito laboral que la relación de trabajo surge cuando una persona se compromete a prestar a otra, en condición de subordinación, servicios a cambio de una remuneración.  Así las cosas, en una relación laboral existen dos partes: trabajador –quien presta los servicios- y patrono –quien remunera los servicios prestados.

No obstante lo anterior, no siempre resulta tan sencillo para el trabajador reconocer a la parte patronal, ya que en muchas ocasiones éste se encuentra sujeto a instrucciones de una variedad de personas, sean físicas o jurídicas, que actúan con facultades patronales.

La determinación de los diferentes sujetos que pueden actuar con facultades patronales la encontramos en los artículos 2, 3 y 5 del Código de Trabajo:

ARTICULO 2º.- Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.
ARTICULO 3º.- Intermediario es toda persona que contrata los servicios de otra u otras para que ejecuten algún trabajo en beneficio de un patrono.

Este quedará obligado solidariamente por la gestión de aquél para los efectos legales que se deriven del presente Código, de sus Reglamentos y de las disposiciones de previsión social.
Serán considerados como patronos de quienes trabajen -y no como intermediarios- los que se encarguen, por contrato, de trabajos que ejecuten con capitales propios.

ARTICULO 5º.- Se considerarán representantes de los patronos, y en tal concepto obligarán a éstos en sus relaciones con los trabajadores: los directores, gerentes, administradores, capitanes de barco y, en general, las personas que a nombre de otro ejerzan funciones de dirección o de administración.

En virtud de lo anterior, es posible que el trabajador tenga una pluralidad de patronos durante la relación laboral (por ejemplo; encontrarse dentro de la planilla de dos sociedades distintas) y, además, considerar como figuras patronales a personas que le dan órdenes en virtud de su naturaleza de intermediarios o representantes patronales.

Así las cosas, considerando la dificultad que cualquier trabajador tendría para mantenerse informado de toda la estructura organizativa para la que es contratado, la jurisprudencia ha indicado que el empleado no está obligado a conocer quién es su patrono y, por tanto, ante un proceso judicial, ello se determinará reconociendo indicios de realidad (principio de primacía de la realidad).

En este sentido, el voto 2010-000574 de la Sala Segunda dispuso:

“La jurisprudencia de esta Sala es prolija en referirse acerca de que el trabajador no tiene la obligación de conocer quién es su patrono, dado que la figura empresarial pueda adoptar formas estructurales que hacen imposible tener un conocimiento pleno de quién es el empleador. No obstante, las responsabilidades laborales del empresario, no pueden distraerse bajo el andamiaje de diferentes sociedades y personas jurídicas. Ante este tipo de prácticas, debe prevalecer el principio de primacía de la realidad, el cual informa que se debe privilegiar a los hechos sobre los acuerdos formales, de esta manera los cambios operados en la forma de organización de la empresa, no podrán ser utilizados con el objeto de hacer nugatorios los derechos de la persona trabajadora.(…)”

Los “hechos” a los que se refiere este extracto pueden ser de distinta naturaleza, siempre y cuando impliquen indicios de que existe una relación patrono-trabajador entre las partes.

Por ejemplo, mediante sentencia 2012-1083 de la misma Sala, ante una demanda solidaria contra dos sociedades, una de ellas se defendió “(…) bajo la premisa que esa sociedad se había constituido con posterioridad a la concertación de la relación de la relación de trabajo y además, que la prueba documental, si bien la ligaba con el Restaurante Las xxxx (lugar de trabajo del ex trabajador), empero esta venía de fechas posteriores a la culminación del contrato de trabajo. (…)”

Sobre el punto anterior, la Sala dispuso:

“Resulta desafortunado el argumento de la inexistencia de relación laboral con base en que la sociedad coaccionada se fundó con posterioridad a la firma del contrato de trabajo del actor, pues dicha circunstancia de ninguna forma conlleva que esa sociedad se encuentre imposibilitada a asumir derechos y obligaciones previos en calidad de patrono.  Por otra parte, contrario a lo sostenido por órgano de alzada, la documental de folio 24 sí expone indicios claros y precisos que la accionada formaba parte de un grupo de interés que administraba el Restaurante Las xxxx.  Nótese que las dos facturas presentadas poseen la misma dirección y el mismo número telefónico.  De ahí que resulte irrelevante que una de estas fuera de una fecha posterior al despido, pues como se dijo, la verdad que subyace en este asunto es que el giro comercial de ese restaurante era operado por medio de esa sociedad, razón por la que la excepción de falta de legitimación fue acogida equívocamente, toda vez que esa agrupación mercantil se encuentra vinculada con la pretensión del gestionante.”

Como conclusión, podemos decir que el principio de primacía de la realidad influye en la determinación de todos los elementos de la relación laboral, de los cuales el patrono es uno de los más importantes, pues constituye el sujeto responsable del reconocimiento de los derechos laborales del empleado.

En este sentido, aún cuando el contrato de trabajo establezca formalmente una figura patronal, nada obsta para que otros sujetos puedan llegar a ser condenados solidariamente si se llega a determinar su participación en el giro económico de la empresa.  Dicha determinación podrá incluso depender de indicios tan sencillos como el uso del mismo número telefónico, misma dirección o mismos representantes societarios.

Con el objetivo de evitar contingencias relacionadas con este tema, las recomendaciones de Labor Law Corp son las siguientes:

- Informar a los trabajadores en forma fehaciente quién es su patrono y notificarlos de cualquier modificación que se dé en este sentido.
- Cuando se cuente con distintas sociedades, mantener el giro comercial y capital de cada una de ellas en forma claramente separada y definida.
- Recurrir a la asesoría legal al momento de cualquier reclamo administrativo y/o judicial por parte de un trabajador.

Quedamos a sus órdenes para cualquier aclaración o ampliación.

Cordialmente,

Lic. Luis A. Medrano Steele
Socio Director
Labor Law Corp S.A.

PROYECTO DE NUEVO REGLAMENTO A LEY DE PROPINAS

Se actualiza norma a partir de la reforma a la Ley del año 2012

 En aplicación del artículo 361 de la Ley General de Administración Pública, a partir del pasado 7 de mayo de 2014 se abrió audiencia pública por el término de 10 días hábiles para someter a conocimiento de la ciudadanía el proyecto de REGLAMENTO A LA LEY PARA PROTEGER EL EMPLEO DE LOS SALONEROS Y MESEROS, el cual se pretende decretar por haberse desactualizado el reglamento vigente ante las últimas reformas a la Ley de 4946.

Tómese nota de que, en virtud de la reforma legal referida, se aclaró que la naturaleza del 10% de impuesto de servicio o propina NO es salario, misma línea que mantiene y desarrolla la propuesta de reglamento, sobre cuyo contenido es importante considerar lo siguiente:

Sobre el artículo 2: ¿Quiénes tienen derecho a la propina?

Debe quedar claro que la propina es única y exclusivamente para el mesero o salonero, y no para el personal de limpieza, cocina o cualesquiera otros puestos que no brinden servicio en mesa. 

Sobre el artículo 3: Propina es ajena al salario.

El artículo deja claro que, la propina establecida en la ley y cualquier otra entregada voluntariamente por el cliente, son ajenas e independientes del salario.

Así las cosas, el mesero o salonero deberá devengar al menos el salario mínimo, sin que se pueda contabilizar el monto por concepto de propinas para completar dicho salario mínimo.

Sobre el artículo 4: Naturaleza de la propina.

En este apartado, se ratifica la naturaleza NO salarial de la propina legal y la voluntaria, razón por la cual las mismas no deben ser tomadas en consideración para efectos del cálculo de cargas sociales o para el pago de derechos laborales.

Sobre el artículo 5: Lugar de prestación del servicio.

Se deja claro que la propina debe pagarse al salonero o mesero independientemente de las características del lugar donde se presta el servicio.

Sobre el artículo 6: Distribución de la propina.

Desarrolla la forma de distribución de la propina legal y la voluntaria cuando una mesa sea atendida por dos o más saloneros.

Sobre el artículo 7: Limitaciones al patrono.

El patrono, con respecto a la propina, debe actuar únicamente como un agente recaudador.  No será legítimo, en ningún caso, que éste imponga la forma de distribuir la propina legal, es decir, no es válido que el patrono disponga que de la propina se participe a otros trabajadores distintos a los meseros, como serían el personal de cocina y el de limpieza.

Sobre el artículo 8: Retenciones y deducciones.

Se indica que el patrono no debe realizar retenciones o deducciones sobre el monto de propinas legales o voluntarias, lo cual se justifica en el hecho de que las mismas no son salario.

Sobre el artículo 9: Pago de propinas.

Se dispone que, cuando la propina se haya pagado en dinero en efectivo, el patrono tendrá un plazo máximo de 8 días naturales para entregarla a sus saloneros.  Cuando, por el contrario, la propina se pague mediante cheque, tarjeta o cualquier medio distinto al efectivo, se contará con un mes calendario para proceder a su debido pago.

Sobre el artículo 10: Cobro de la propina.

Establece que la propina se debe incluir y cobrar al cliente en la misma factura, identificándola en forma separada al consumo.

Sobre el artículo 11: Registro de propinas.

El patrono debe llevar un control de los montos que retiene por concepto de propina, establecido de común acuerdo entre él y los trabajadores involucrados, sobre el cual tanto el Ministerio de Trabajo como los saloneros deben tener acceso.  Inclusive, se dispone que, cuando el trabajador lo solicite, el patrono deberá entregarle un reporte de las propinas devengadas en un período no mayor a los 8 días naturales siguientes a la solicitud.

Sobre el artículo 12: ¿Quién puede recibir propina?

Nuevamente se deja claro que solamente los meseros y saloneros que brindan servicios en mesa pueden recibir propina.

De conformidad con esto, las empresas deben variar o eliminar sus prácticas de distribuir estos rubros entre personal con otras funciones, como serían los trabajadores de limpieza o de cocina.

Sobre el artículo 13: Prohibición de aplicación a gastos.

Se prohíbe a los patronos deducir de las propinas cualquier tipo de contribución a los gastos del negocio, incluyendo cualquier concepto por cobro, reposición, reparación, mejoramiento de la vajilla o cualquier otro insumo del establecimiento.

Sobre el artículo 14: Vigilancia de cumplimiento.

Se nombra a la Inspección de Trabajo como la responsable de velar por el cumplimiento de esta normativa.

Como se puede observar de las disposiciones citadas, el reglamento es claro sobre los deberes y obligaciones del patrono con respecto a las propinas, por lo que todo establecimiento de comidas o bebidas que cuente con servicio en mesas, deberá ajustar sus prácticas a estas reglas.

LLC recomienda a todos los interesados estudiar de manera integral la normativa citada, así como el reglamento y ley vigentes al día de hoy, las cuales puede consultar en las siguientes direcciones:

PROYECTO DE REGLAMENTO:

http://www.masterlex.com/ResumenesDiarios/Gaceta/2014/Mayo/COMP_06_05_2014.pdf#nameddest=PODER EJECUTIVO

LEY VIGENTE:

http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=33907&nValor3=90910&strTipM=TC

REGLAMENTO VIGENTE:

http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=7922&nValor3=8500&strTipM=TC

Quedamos a sus órdenes para cualquier aclaración o ampliación.

Cordialmente,

Lic. Luis A. Medrano Steele
Socio Director
Labor Law Corp S.A.

NORMA TÉCNICA DEL SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO 2014

Vigente a partir del 7 de mayo de 2014

En cumplimiento del artículo 208 del Código de Trabajo, cada año el Instituto Nacional de Seguros emite las normas técnicas que dan soporte a las disposiciones sobre riesgos de trabajo de este mismo Código.

Para este año 2014, la norma técnica fue publicada en el Diario oficial La Gaceta del día 7 de mayo del corriente, fecha en la cual se tiene por iniciada su vigencia.

La norma consta de 70 artículos que pueden ser consultados digitalmente en la dirección

http://www.masterlex.com/ResumenesDiarios/Gaceta/2014/Mayo/COMP_07_05_2014.pdf#nameddest=REGLAMENTOS

Dentro de estas disposiciones, se incluyen temas relacionados con definiciones, programas de incentivos, clasificación de pólizas, cobertura fuera del país, monto, fraccionamiento y plazo de pago de la prima, requisitos para la suscripción de la póliza según actividad (construcción, producción y otras actividades de plazo corto), condiciones para proyectos de construcción, renovación, terminación y liquidación de seguros, puntos por experiencia, declaraciones de planilla e inclusiones, modificaciones al contrato y disposiciones sobre reclamos.

Es sumamente importante que todos los patronos conozcan estas normas, pues el seguro de riesgos de trabajo constituye una de sus obligaciones fundamentales con respecto a los trabajadores. 

En este sentido, en aras de evitar cualquier tipo de contingencia económica o sanción, el patrono debe asegurarse que todo trabajador se encuentre incluido, al menos provisionalmente, en las planillas del INS desde el primer día de labores.

De la misma forma, en las actividades contratadas por tercerización o respecto de cualquier proveedor, debe existir el cuidado de pedirle a este contratista que asegure a todos sus colaboradores, especialmente si prestarán servicios dentro de las instalaciones del cliente.

Este tipo de previsiones son importantes no solamente a efectos de la aplicación del seguro ante accidentes de trabajo, sino que forman parte de las normas de cumplimiento legal que toda empresa debe seguir para evitar sanciones por infracción a las leyes de trabajo.

En LLC recomendamos a todos nuestros clientes realizar la lectura integral de la NORMA TÉCNICA DEL SEGURO DE RIESGOS DE TRABAJO 2014, así como buscar asesoría especializada oportuna en caso de enfrentar un accidente de trabajo.

Quedamos a sus órdenes para cualquier aclaración o ampliación.

Cordialmente,

Lic. Luis A. Medrano Steele
Socio Director
Labor Law Corp S.A.