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IF-115 Licencias Especiales por nacimiento o adopción de menores
 Sobre Licencias Especiales por nacimiento o adopción de menores

Desde el día 03 de junio del 2022 las modificaciones al Código de Trabajo en sus artículos 94, 94 Bis, 95, 96, 97 y 100 y adición al artículo 70 se encuentran vigentes.-

Facilitamos un resumen de las modificaciones y adiciones de los artículos, marcando en color lo que se modifica/adiciona, y un comentarios sobre la situación en particular, todo de la siguiente forma: 


 


Artículo 70- Queda absolutamente prohibido a la persona empleadora: (…)

k) Exigir una prueba médica de embarazo para el ingreso o la permanencia en el trabajo.

COMENTARIO: Esta era una situación que se conocía y recomendaba a la luz de los artículos 404 y siguientes y 540 del Código de trabajo, como elementos de discriminación laboral.-

Artículo 94- Reformado

Queda prohibido a las personas empleadoras despedir a las trabajadoras que se encuentren en estado de embarazo o en período de lactancia, o bien, a las personas trabajadoras que gocen de las licencias especificadas en el artículo 95 de este Código, salvo por causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme a las causales establecidas en el artículo 81. 

En caso de que la trabajadora incurra en falta grave, la persona empleadora deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Esta entidad tramitará y resolverá de la forma más expedita posible, la solicitud, mediante un procedimiento sumario, resguardando el debido proceso, el equilibrio entre las partes, la objetividad y fundamentando su resolución en prueba recabada con su debido análisis. 

Excepcionalmente, la Dirección podrá dictar una medida cautelar provisional, inclusive la suspensión de la trabajadora con goce de salario, mientras se resuelve la gestión de despido. Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá, dar aviso de su estado de embarazo a la persona empleadora y podrá aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social. 

La persona empleadora deberá otorgarle a la trabajadora hasta un día de licencia con goce salarial para la obtención de la misma. Una vez transcurrido el plazo de la licencia, la persona empleadora deberá brindar permiso con goce de salario para asistir a servicios médicos, tanto del niño o la niña recién nacido, como de la madre o persona encargada, así como para el retiro de constancias de lactancia en los centros de salud. 

COMENTARIO: Se extiende sus alcances a las personas mencionadas en art. 95 del Código de trabajo con licencias especiales y deja clara la obligación de la Inspección de Trabajo de tramitar las autorizaciones de despido por falta grave en forma expedita y mediante un procedimiento sumario, así como obliga al patrono a otorgar permisos con goce de salario para que la persona trabajadora obtenga el certificado médico de embarazo y vencido el plazo de la licencia de maternidad obliga al patrono a otorgar permiso sin goce de salario para asistir a servicios médicos y para retirar las constancias de lactancia.-

Acá se aclara sobre los permisos con goce de salario que luego de la licencia de maternidad la trabajadora deberá comunicar de previo al Patrono sobre las citas médicas post parto (personales) y/o sobre las citas médicas de seguimiento de sus menores hijos, para que con esto y contra el comprobante de asistencia médica la Empresa pueda tener por justificado el tiempo de recepción de servicios médicos y realizarse el pago de dicho tiempo.-

Artículo 94 Bis- Reformado

La trabajadora embarazada o en período de lactancia, que fuera despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, podrá gestionar ante el juzgado de trabajo su reinstalación inmediata, con pleno goce de todos sus derechos, mediante el procedimiento establecido en el título décimo de este Código.

La trabajadora podrá optar por la reinstalación o dar por terminado el contrato de trabajo con responsabilidad patronal. Si opta por la reinstalación ésta se ejecutará de conformidad con las disposiciones de este Código garantizando que la trabajadora sea restituida en el pleno goce de sus derechos. 

En todo caso, el empleador o la empleadora deberán pagarle, además de la indemnización a que tenga derecho y en concepto de daños y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de preparto y posparto, y los salarios que hubiera dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora en período de lactancia tendrá derecho, además de la cesantía y en concepto de daños y perjuicios causados a diez días de salario. 

COMENTARIO: Armoniza la norma con el artículo 576 párrafo 3 del Código de trabajo, en el sentido de que abre la opción de la reinstalación o el pago de los derechos laborales.-

Artículo 95- Reformado

La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior. Se otorgará licencia especial en los siguientes supuestos: 

a)      En la adopción individual se otorgará licencia especial de tres meses de forma remunerada al adoptante y en la adopción conjunta se otorgará licencia especial de tres meses, divisible entre las personas adoptantes de común acuerdo, la cual podrá tomarse de forma simultánea o alterna, según decisión de las partes. En estos casos de adopción, de acuerdo con los parámetros establecidos en el Código de Familia y regulación conexa, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la persona adoptante deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia el Juzgado de Familia correspondiente, o el Notario Público en su caso, en la que consten los trámites de adopción y su resolución favorable. 

b)      A los padres biológicos, se les otorgará una licencia de paternidad de 2 días por semana durante las primeras 4 semanas a partir del nacimiento de su hijo o hija, la persona empleadora estará en la obligación de conceder permiso al padre para compartir con su hijo o hija recién nacida y contribuir con su cuidado dentro de los parámetros de dicha licencia. En caso de que esta disposición no se le respete al padre biológico en su trabajo, la parte patronal incurrirá en una falta grave al contrato laboral y además deberá retribuir al trabajador en todos los extremos laborales que corresponde según la ley, y agregar a la indemnización la suma de seis salarios.

c)       En el caso de muerte materna en el parto o durante la licencia, cuyo niño o niña haya sobrevivido, el padre biológico tendrá derecho a una licencia especial postparto cuya beneficiaria era la madre fallecida. El padre del niño o niña recién nacido deberá comprometerse a hacerse cargo de la persona recién nacida en ausencia del padre o que esté no se comprometa a hacerse cargo de la persona menor de edad, se concederá esta licencia especial a la persona trabajadora que demuestre que se hará cargo del niño o la niña recién nacido. El PANI deberá colaborar de forma expedita en este trámite y otorgar una resolución certificada para estos efectos a la persona que se va a hacer cargo de la persona recién nacida y así lo solicite. Durante la licencia, el sistema de pago de este subsidio se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social en su normativa sobre el "Riesgo de Maternidad", la licencia de maternidad y las licencias especiales contempladas en este artículo. El pago de esta licencia deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. 

El monto que corresponda, según el caso, al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y la parte patronal. 

Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, la persona empleadora, y la persona trabajadora deberán aportar a la Caja Costarricense de Seguro Social sus respectivas contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia. Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo de la persona empleadora, deberán ser cancelados en su totalidad a la persona trabajadora. Para todos los efectos, las licencias especiales no interrumpen el contrato laboral. El cálculo de todos los derechos laborales establecidos en esta ley a cargo de la persona empleadora se realizará sobre la base del salario que tenía la persona trabajadora antes de dicha licencia. La trabajadora embarazada adquirirá el derecho de disfrutar de la licencia remunerada, solo si presenta a la persona empleadora un certificado médico en el que conste que el parto sobrevendrá probablemente, dentro de las cinco semanas posteriores a la fecha de expedición de este documento. Para efectos del artículo 96 de este Código, la persona empleadora acusará recibo del certificado. Los médicos que desempeñen cargo remunerado por el Estado o sus instituciones deberán expedir este certificado.

COMENTARIO: Ya existía la licencia por adopción, ahora se organizan tres tipos, incluyendo como novedad la licencia para el padre biológico por 2 días por semana durante las primeras cuatro semanas luego del nacimiento.   

Los subsidios que se paguen durante las mismas se rigen por la normativa de la CCSS para el riesgo de maternidad, la licencia de maternidad y las licencias especiales.-

Deja claro que las licencias especiales no interrumpen el contrato de trabajo y que el cálculo de todos los derechos laborales a cargo del patrono, se harán sobre el salario que tenía el trabajador antes de la licencia.-

De igual manera obliga a la trabajadora embarazada a presentar el certificado médico que establece la fecha probable de parto.-

Artículo 96- Reformado

Dicho descanso puede abonarse a las vacaciones de ley pagando a la trabajadora su salario completo. Si no se abonare la persona a quien se le haya concedido, tendrá derecho, por lo menos, a las dos terceras partes de su sueldo o a lo que falte para que lo reciba completo, si estuviere acogida a los beneficios de la Caja Costarricense de Seguro Social y a volver a su puesto una vez desaparecidas las circunstancias que la obligaron a abandonarlo o a otro puesto equivalente en remuneración, que guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia. 

Si se tratare de aborto no intencional o por causas biológicas y naturales, o de parto prematuro no viable, los descansos remunerados se reducirán a la mitad. En el caso de que la mujer interesada permanezca ausente de su trabajo un tiempo mayor del concedido, a consecuencia de enfermedad que según certificado médico deba su origen al embarazo o al parto, y que la incapacite para trabajar, tendrá también derecho a las prestaciones de que habla el párrafo anterior, durante todo el lapso que exija su restablecimiento, siempre que este no exceda de tres meses. Una vez transcurrida la licencia, la incapacidad o el disfrute de vacaciones, la persona trabajadora volverá a su puesto, y solamente en casos de excepción debidamente justificados, podrá ser ubicada en otro puesto equivalente en remuneración, el cual guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia.

COMENTARIO: Abre la posibilidad al retorno de la trabajadora de reubicarla en condiciones en que se respete su salario, y el nuevo puesto guarde relación con sus aptitudes, capacidad y competencia.-

Artículo 97- Reformado

Toda madre en período de lactancia deberá disponer, en los lugares donde trabaje y durante sus horas laborales de un intervalo al día a elegir, de: 

a.    15 minutos cada 3 horas 

b.    media hora 2 veces al día 

c.    1 hora al inicio de su jornada laboral 

d.    1 hora antes de la finalización de la jornada laboral. 

Lo cual comunicará a la parte patronal y si es necesario podrían ponerse de acuerdo en alguna de las anteriores opciones. 

Lo anterior, salvo el caso de que mediante un certificado médico se pruebe que sólo necesita un intervalo menor. 

La persona empleadora se esforzará también por procurar a la madre algún medio de descanso dentro de las posibilidades de sus labores, que deberá computarse como tiempo de trabajo efectivo, al igual que los intervalos mencionados anteriormente, para efectos de su remuneración.

COMENTARIO: Se genera una apertura a que los tiempos de disfrute de la lactancia lo escoge la trabajadora dentro de las 4 opciones indicadas.  De igual manera aunque el texto no es expreso, refuerza que hay dos derechos para la mujer en lactancia, a saber:

  1. Derecho a la licencia de lactancia para gozar del tiempo para amamantar a su hijo en su hogar o lugar de su escogencia, o bien en la sala de lactancia materna acondicionada por el patrono en el centro de trabajo.
  2. Derecho al permiso de extracción de leche durante la jornada y en el centro de trabajo, propiamente en la sala de lactancia materna acondiciona por el patrono en el centro de trabajo.-

Artículo 100- Reformado

Toda persona empleadora que tenga en su establecimiento madres en período de lactancia quedará obligada a acondicionar un espacio ideal, con el propósito que las madres amamanten sin peligro a sus hijos y puedan extraerse la leche y almacenarla en un espacio adecuado en su lugar de trabajo. 

Este acondicionamiento deberá garantizar privacidad e higiene, dentro de las posibilidades económicas de la persona empleadora, y deberá contar con el visto bueno de la oficina de seguridad e higiene del trabajo. 

Deberá igualmente proporcionarse un espacio dentro de sus instalaciones que garantice poder extraerse la leche y almacenarla en un espacio adecuado en su lugar de trabajo. 

COMENTARIO: Se generan obligaciones más puntuales sobre el lugar que se considere para la lactancia materna, siendo necesario que esta sea un espacio acondicionado y con privacidad e higiene.  La obligación de tales salas de lactancia surge a partir del momento en que exista una trabajadora en condición de lactancia.-

 

Consideraciones puntuales sobre las licencias especiales:

 

  1. La protección de despido del art. 94 CT se extiende a las personas que gozan de las licencias especiales que incorpora el art. 95 CT.
  2. La persona que invoque los fueros de protección por embarazo, incapacidad de maternidad, licencia de lactancia, permiso de extracción de leche dentro de la jornada y centro de trabajo, y licencias especiales, debe gestionar los dictámenes correspondientes ante la CCSS y presentarlos a su patrono.  Para gestionarlos el patrono debe otorgar permiso con goce de salario.
  3. Las licencias especiales por adopción otorgan una licencia especial de 3 meses remunerada al adoptante y si es adopción conjunta los 3 meses son divisibles entre los adoptantes de común acuerdo.  Para gozar de la licencia el adoptante debe aportar certificación extendida por el PANl, el Juzgado de Familia o el Notario Público, acreditando la resolución favorable de la adopción, iniciando la licencia al día inmediato siguiente a la fecha en que el menor le sea entregado al adoptante. El instructivo emitido por la CCSS -ver oficio GM-CCEI-0281-2022-2022 del 08 de junio 2022 establece que en el caso de la adopción conjunta los interesados deben hacer la solicitud formal indicando el periodo a disfrutar por cada una de las partes, y ambas licencias se emitirán al momento de la solicitud, independientemente del inicio prospectivo de alguna de las dos.  La licencia se iniciará al día inmediato siguiente a la fecha en que el menor sea entregado en el caso de adopción individual y en el caso de la conjunta, al menos una de las dos otorgadas debe iniciar ese día, finalizando ambas al completarse los 3 meses totales.
  4. Las licencias especiales de paternidad corresponden a 2 días por semana durante las primeras 4 semanas a partir del nacimiento.  Si el patrono no respeta la licencia, se considera que incurre en falta grave que faculta la ruptura de contrato de trabajo con responsabilidad patronal de conformidad con el artículo 83 CT, siendo que fuera de las indemnizaciones por los extremos laborales de ley le corresponderá al trabajador el pago de 6 meses de salario por daños y perjuicios.  El instructivo emitido por la CCSS -ver oficio GM-CCEI-0281-2022-2022 del 08 de junio 2022 establece que en el caso de la licencia de paternidad, la misma se otorgará a quien aparezca inscrito como padre del menor en el Tribunal Supremo de Elecciones.  Corresponde al interesado presentar formal solicitud por escrito y “bajo fe de juramento” indicando que es el padre biológico del menor y las fechas en que hará uso de la licencia -dos días por semana durante las primeras cuatro semanas a partir del nacimiento del menor-.  La CCSS emitirá las órdenes de licencia por las 8 fechas de una sola vez, a razón de un máximo de 2 días (continuos o discontinuos) por semana, por lo cual se podrá emitir de acuerdo al requerimiento del interesado 4 órdenes -2 días continuos por las 4 semanas- a 8 órdenes -2 días discontinuos por semana otorgado por día individual para las 4 semanas-.    Con base en ese instructivo NO hay margen a la creatividad y al acuerdo de partes en el sentido de que los 8 días se puedan acumular en las primeras dos semanas y al final es el trabajador al formular la solicitud a la CCSS, quien decide cuáles días de la semana disfrutará durante las primeras 4 semanas a partir del nacimiento del menor.  Asimismo, consideremos por favor, que si existen políticas o lineamientos laborales internos que ya reconocían con anticipación el beneficio de la licencia de paternidad, se podrá proceder de la siguiente forma:
    1. Se mantiene el beneficio y se complementa con la ley, para quienes laboran en la empresa al 03 de junio 2022 -fecha de publicación de la Ley en La Gaceta-.
    2. Se otorga el derecho reconocido en la ley para quienes ingresen a laborar a la empresa a partir del 03 de junio 2022 y se elimina para los nuevos ingresos el beneficio de la política o lineamiento interno.

No omito indicar que el beneficio, para quienes están en la empresa, se considera un derecho, de manera que no debe ser eliminado para ellos, acorde al criterio de interpretación que nos han comentado en el MTSS, bajo el principio protector y la regla de la condición más beneficiosa.

  1. Las licencias por muerte materna durante el parto o durante la vigencia de la licencia o incapacidad de maternidad -3 meses posteriores al parto-, se otorgarán en primera instancia al padre biológico y por el periodo que le correspondía a la madre fallecida,  Para eso el padre debe comprometerse a hacerse cargo del recién nacido.  En caso de que el padre no se comprometa la licencia podrá otorgarse a la persona trabajadora que demuestre que se hará cargo del menor y que cuente con la autorización del PANI, lo cual deberá demostrar con la resolución certificada correspondiente.  El instructivo emitido por la CCSS -ver oficio GM-CCEI-0281-2022-2022 del 08 de junio 2022 establece que en el caso de la licencia por muerte materna, el padre biológico o la persona que asuma la responsabilidad del menor ante el fallecimiento de la madre, tiene derecho a que se le otorgue la licencia por el periodo que correspondía a la madre -la totalidad o el faltante-, y para ello debe aportar certificación de la resolución emitida por el PANI en que conste ser la persona que asumirá la responsabilidad del menor y la fecha a partir de la cual asume dicha responsabilidad y la licencia se otorgará a partir de la fecha en que el PANI indica en la certificación y por el periodo restante de la licencia de maternidad emitida a la madre.  Aclaramos que el padre biológico va a acreditar su condición de tal, y es en el caso de otra persona que debe presentarse la documentación del PANI.  Estas licencias indicarán al dorso de la boleta que se trata de “licencia por muerte materna” y el nombre completo y cédula de la madre fallecida.


LL.M. LUIS MEDRANO STEELE
SOCIO DIRECTOR 
LABOR LAW CORP

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